雷声大雨点小，家族信托如何突破困局？

现代意义上的“家族信托”的雏形起源于16世纪英国的“Family Settlement”制度，该制度通过契约,约定一个或多个受益人（Beneficiaries，常见为Settler/信托设立人的家庭成员）的形式，对于财产份额进行转移，以便起到与法定继承不同的遗产分配效果。

在中国内地“家族信托”尚无法被称之为一个法律概念。自《上海证券报》2013年1月报道平安信托发售首支中国本土家族信托起，及2016年9月，万向信托有限公司向杭州市民政局备案了首支中国本土家族慈善信托，家族信托在中国本土的历史至今仅逾五年，其发展仍处于初始阶段。

本土家族信托的困局及实践

1.中国本土家族信托的登记困局

目前中国本土已落地的家族信托产品的财产种类较为单一，受托财产主要局限于纯资金和部分上市公司股权。虽然2017年8月，中国银监会《信托登记管理办法》正式发布；2018年8月，中国信托登记有限责任公司（“中信登”）《信托登记管理细则》正式发布，由中信登提供信托登记等服务。但长期以来，实践中本土家族信托财产种类的单一性，难以吸纳不动产、非上市公司股权、知识产权、贵重艺术品等作为受托财产。

这是由于：一方面，前述信托登记相关的管理办法与细则中未明确可登记的财产种类，而实践中信托机构多数仍以营业类信托产品为主营项目，对于民事信托多种类受托财产的登记探索有限；另一方面，《信托法》第十条规定的信托登记生效主义是“有关法律、行政法规规定”方可授权登记，而《信托登记管理办法》属于银行业监督管理委员会颁布的文件，其效力低于“法律、行政法规”的层级，在法理上亦有一定的缺陷。

此外，值得说明的是，虽然《物权法》第九条对于不动产物权的设立、变更、转让和消灭规定了登记制度，但该制度与《信托法》中的登记制度不同：前者的登记产生的效果为物权变动，而后者产生的效果是信托生效。中国本土的不动产登记机关未施行非交易转让登记，不动产作为受托财产的税费成本居高不下，这也是下文所述税务困局的体现之一。

2. 中国本土家族信托的税务困局

“脱产”和“避税”是英美法系中信托创设之初最显见的目的。

脱产是指一旦某项财产被设为信托财产后，就独立于委托人的其他财产，免于通过委托人身份而受到追及。具体而言：当甲、乙两个主体（例如：因身份、地位、所在地等原因）具有不同的纳税负担，且甲比乙的纳税负担更重时，甲可考虑通过设立信托的方式，将财产的所有权转移给乙，由乙负担相对较轻的税负，而乙实质上充当甲的信托财产受托人。因此，可以理解为，脱产是避税的根据，避税是脱产的效果。

该等“脱产”的逻辑前提在于，英美法系的“双重所有权”制度，该制度为英美法系项下的普通法与衡平法斗争后的结果，亦即：信托的受托人拥有普通法项下信托财产的所有权（Legal Ownership），而信托的受益人则拥有衡平法项下信托财产的所有权（Equitable Ownership）。

然而，大陆法系民法中的“一物一权”理论,与前述“双重所有权”相对立。对此，中国信托法转而“就事论事”，直接明确规定了当事人各方的权利义务关系，回避了信托财产归谁所有的问题。但是，对于信托财产的纳税界定，却不得不考虑信托财产的归属问题——这便造成了法理上信托财产税负义务主体的界定困难。

例如，在信托设立环节，当委托人将信托财产委托给受托人时，按照《物权法》和大陆法系的逻辑，信托财产的所有权已经发生了转移。因此，此时如果信托财产属于增值税应税货物，则该项转移可能“视同销售”，委托人可能被要求缴纳增值税；信托公司受托经营信托资产取得收益后，负有所得税纳税义务；当信托收益分配给受益人时，受益人仍负有所得税纳税义务。

因而，在目前的实践中，以避税为主要目标的家族信托往往采用离岸信托（Offshore Trust，即：委托人、受托人和受益人均非本国居民的信托）的形式进行。中国本土家族信托在避税方面，由于法律制度的不明晰，尚无成熟、统一的操作模式。以某私人银行家族办公室部门为例，其对于国内本土家族信托的受托资产主要为纯资金和上市公司股权，不动产由于无法进行非交易登记转让，存在巨大的税费成本而令绝大多数信托设立者望而却步。

3. 中国本土家族信托监察人的制度局限

信托监察人，亦称信托管理人。信托监察人虽并非信托法律关系中的当事人，但在家族信托运营过程中，对于保护家族的利益能够起到重要的作用。例如，香港四大家族之一的新鸿基集团郭氏家族在泽西岛设立的汇丰家族信托，就采取了由家族信托的受托方持有家族资产、由家族办公室作为家族资产的实际管理方的模式——在4家由信托持股的公司中，无任何一家公司由受托人（汇丰信托）管理；对于该等4家公司的管理一直系由邝肖卿的家族办公室负责。对此，信托合同为了达成信托持股公司由家族办公室进行管理、信托受托人不进行管理的设计目的，于信托合同的第13条约定了Anti-Bartlett Provisions（解权条款），解除了信托受托人对于信托持股公司的管理权。因此，在涉及重大家族信托资产变动时，通过向信托监察人的角色进行一定的授权，能够对受托人的行为进行牵制和监督。

中国《信托法》仅对于公益信托规定了信托监察人制度，若在家族信托文件中约定信托监察人机制，其效力是否能够在司法实践中得到法院的认可，尚存在因制度空缺而导致的不确定性。

中国信托法项下家族信托的展望

针对上述分析，本文认为，中国本土家族信托如要破解困局，从法律实践角度，需要注重以下三方面的进一步发展：

1.完善守财类信托的登记制度和信托财产范围。

本文认为，考虑到家族信托以家产传承、私营企业稳定、财富守护为主的目的，家族信托的登记机关可以参照慈善信托，设定为民政部门。此外，应制定家族信托（或整个民事信托）的登记条例、细则，尤其是将家族信托财产的范围根据常见家族资产类型（例如非上市公司股权、房地产、知识产权等）进行扩展和对应的制度设计，以便在信托“登记生效”的制度大背景下，家族信托登记能真正做到有法可依、有规可合。

2.厘清“双重征税”及遗产税试点下的信托税负规则。

首先，针对信托财产的所有权归属及纳税义务主体的界定，应通过立法或税务部门实践操作规范的形式，参考前述英美法系“双重所有权”的精神，尝试确定信托财产在受托人或受益人之间择一进行税负承担，以减轻前文所述的信托“双重征税”给家族信托业务开展带来的高企税务成本，以加强家族信托委托人设立家族信托的意愿和决心。

其次，虽然中国目前暂未开征遗产税，但2013年2月，国务院《关于深化收入分配制度改革的若干意见》第15条表明：“研究在适当时期开征遗产税问题。”因此，在未来遗产税试点或施行后，立法层面和实践层面留给家族信托多大的遗产税筹划空间和合规成本，也将在很大程度上影响家族信托在中国本土的发展。

3.扩展适用公益信托的监察人制度。

一方面，如前文所述，信托监察人制度能够较好地监督和制约家族信托的受托人对于家族资产的管理行为。现行《信托法》对于公益信托的监察人制度可以推而广之到家族信托领域，进行明确的立法规定或指导案例的司法实践确认。另一方面，信托监察人制度中，监察人的权利范畴亦应有一定的边界（包括约定边界和法定边界），以避免权利的滥用。因此，对于信托监察人制度的约束性细化规范也应配套予以出台。在此之前，中国本土家族信托的协议中可以对监察人制度进行约定，但该等约定的司法认可效力在立法完善之前，将存在一定的不确定性。