郭升玺 | 金融创新工具——纳闽岛私人基金会是如何保护资产的？

中国作为的新兴市场，财富管理尚处于启蒙阶段，当今市场广泛采用的工具已经无法完全满足日益渐增的需求。因此，如何在现有政策框架下对金融工具进行创新和落实是目前专业机构共同面临的一大挑战。

随着近年来市场教育的普及以及CRS（Common reporting standard ）的开展，税务规划以及资产保护的议题也陆续进入公众的视野。根据2017年的中国高净值人群调研，目前已有过半数的内地企业家通过信托公司，律师事务所等传统第三方机构开始着手相关保护方案。但中国作为的新兴市场，财富管理尚处于启蒙阶段，当今市场广泛采用的工具已经无法完全满足日益渐增的需求。因此，如何在现有政策框架下对金融工具进行创新和落实是目前专业机构共同面临的一大挑战。[1]

在市场相对成熟的欧美，利用离岸基金会（Offshore Foundation）的架构进行资产保护已经有较长的历史。按照不同的法律管辖区，基金会制度的演变主要基于两种不同的法系，分为为普通法以及民法( Common Law and Civil Law)。[2]

作为实施普通法系的美国，IRC501(c)(3)中主要将基金会归纳为公益慈善基金会（Public Charity）以及私人基金会（Private Foundation），而国税局又会依照收入分配模式将其识别为两类亚型，分别是私人非经营性基金会（Private non-operating foundation ）以及私人营业性基金会(Private Operatingfoundation) 。[3]

目前属于传统离岸金融地，例如巴哈马，圣基茨，尼维斯所颁布的私人基金会法案也是源于普通法。纳闽岛作为亚洲新发展离岸金融区，则在2010年出台基于民法的纳闽岛基金会法(The Labuan Foundations)。但相对于传统区域，运用纳闽岛基金会的结构较鲜为人知。

对此，本文将着重讨论纳闽岛私人基金会。第一部分将阐述私人基金会的基本概念，第二部分则是纳闽岛基金会的结构，第三部分则是讨论在CRS政策下可能产生的影响。

1.  基本概念

在介绍纳闽岛的基金会结构之前，首先需要了解私人基金会的特点和优势，以及与信托的差异性

1.1    特点和优势 [4,5]

无论基金会源于普通法系或是民法系，所有基金会都享有下述特性：

• 独立法律实体- 基金会本身是独立的法律实体，本身无任何股东，所有转让至基金会的资产会被识别为赠与，并且享有独立控制权，同时无需设立任何受益人。

• 目的性-  按照不同的法律管辖区，创始人可以在不违背法律的原则下按照自己意愿设立私人基金会，通常情况下，商业活动不能作为设立基金会的首要目的（Primary Purpose），但一些地区像是耿西岛，则允许商业活动作为首要目的。

• 永续性- 信托法的永续原则问题在基金会并不适用，因此基金会可以永续的存在。

• 责任隔离-虽然本身基金会的创始人可以通过成为管理层以保留一定的运营权限，但基金会本身的责任仅限于管理的资产。同时按上述所提及，基金会是独立的法律实体，因此当创始人或者受益人在日后遇到债务问题，债权人无权追索。

• 保密性- 公开披露的讯息将不涉及创始人，受益人，董事会/管理层的姓名。同时基金会是可以在制定基金会章程加入限制受益人对账务信息的索取权的条款。

1.2 信托vs 私人基金会 [4,5]

信托的法系来源为英国的衡平法. 与基金会享有非常多的相似点，但是最大不同之处在于信托本身只是法律条款，而非独立法律实体。同时，信托委托人的责任可能无法完全隔离。对此，下述（图2）将会以纳闽岛为例，列举信托与私人基金会的差异性

（图2：来源于作者）

 （图3：来源于作者）

在过去十年间，市场上针对设立在亚洲资产结构的需求有显著的增长，对此以新加坡和香港为首的地区也陆续的在信托和基金会法进行积极的改革，并取得积极的成效。马来西亚政府为了效仿其他地区推动金融体系发展策略，便提议将纳闽岛重新修法以符合市场需求。纳闽岛基金会则是近年来政府推广的重点，也是最新提供民法方案的普通法管辖区。

纳闽岛基金会目前主要受到三个法案所监管，分别是

• 2010年纳闽岛基金会法案(Labuan Foundation Act of 2010)

• 2010年纳闽岛金融服务以及证券法案 (Labuan Financial Services and Securities Act of 2010)

• 2010年纳闽岛伊斯兰金融服务以及证券法案（Labuan Islamic Financial Services and Securities Act of 2010）

2.1 基础结构

在阐述基金会具体细节前，一个需要了解的概念是居民（resident）和非居民（non –resident）的概念。

首先，居民在这里指的是马来西亚公民，或长居在马来西亚的人士，或在马来西亚有实际经营业务（除纳闽岛公司，纳闽岛基金会，纳闽岛有限合伙公司，纳闽岛有限责任公司外）。基金会的创始人和受益人均可以使居民或者非居民，因此基金会可以完全受境外人士所控制。

值得注意的是，马拉西亚居民本身在设立纳闽岛基金会拥有天然劣势，原因是在马来西亚所得税方案（Malaysian Income Tax Act）之中规定，除非该基金会设立完全是以慈善为目的，或经过金融服务监管当局审批，否则只要纳闽岛基金会持有马来西亚资产，本身将这些资产会需要缴纳所得税，而根据定义，马来西亚资产指的是位于马来西亚境内动产和不动产。

再来，基金会需要有目的性才能设立。在纳闽岛，基金会性质可以是慈善或者非慈善的，而根据法规，当前没有对慈善或者商业性质做出硬性的要求，也无需明确指定任何受益人。在确定设立目的后，基金会需要制定相应的章程条款，并且向当局进行注册。

 2.2 宪纲

如同所有基金会，纳闽岛基金会主要是受到章程以及条款管理。[4.5.6,7]

根据First Schedule[Subsection 8(2) ] ，章程（Charter）中需要包含一、基金会的名称二、创始人的姓名以及地址（如公司则公司注册地以及营业位置），三、纳闽岛基金会创办目的，四、受益人的个人资料/经法律认证过的受益人身份证明文/公益性质证明，五、有效时间，永续性证明（如有）六、纳闽岛基金会的书记姓名以及地址，按照Section 44 规定，此处应为纳闽岛基金会注册办公室。

而在Second Schedule [ Subsection 8(3)] 主要涵盖的内容有

• 创始人的保留权力

• 章程的修正案（Amendmentof the Charter ）

• 条款指定的许可制度

• 受益人的指派，移除

• 指派委员会，委员会成员，监察人（作为委员会的替代或者额外人员），以及指定相应权利

• 监察人（Supervisory）的监管制度

• 行政人员（Officer）指派，移除，以及制定相应的日期

• 审计员（Auditor）指派，移除，以及制定相应的人气

• 创始人撤销章程的制度，以及创始人注入资产的返还

特别注意的是， 2010年纳闽岛基金会法案有规定在基金会在履行修正案中，需要符合几项步骤一、创始人或者行政人员需要召开一次会议，二、是决议需要被创始人（如存在），行政人员，委员会（如存在）通过。当修正案 一、无法达成共识 二、章程没有提供相应的条款 三、因创始人死亡或者不存在导致章程中的条款无法被满足，基金会可以像法院申请介入。按照SubSection（2）的规定下，法院可以自行认定合适，或者有利的的条件下，以部分或者全部形式，命令修正提案通过或者拒绝。

当章程中有明确指定相应的修正案细节后，则会开始拟定条款（Articles）/监管规则（regulations）。条款主要的是在章程的基础上，增加相应的细节，内容包含：

• 受益人的资产分配

• 最初以及未来潜在受益人的识别

• 在分配至受益人之前所有资产的最低额度

• 基金会解散后，识别清算资产的受益人

2.3 主要人员

（图4：来源于作者）

综合上述内容以及图4来看，纳闽岛私人基金会涉及6名主要人士架构。下面将会简单探讨相应人员在基金会扮演的角色以及作用。[4.5.6,7]

• 创始人

顾名思义，创始人是创办基金会的人员。 在纳闽岛，创始人可以是马来西亚或者非马来西亚居民，也可以个体单独或者多人联合创办。

取决于相应的章程，创始人的权利可以得到保留或者撤销，或将自己赋有的权利转让或者授权给他人。创始人同时提交注册之前指派相应的委员会成员，而在注册后则需按照章程规定进行指派。或者受益人可以作为委员会成员的，但不能身兼为行政人员。

行政人员只能获取创始人的书面形式的同意书后才能正式生效。再来，按照LFA的规定，创始人需要指定一个拥有纳闽岛执照的信托公司作为基金会的书记。

同时，在章程中创始人也许对首次赠与的资产做出承诺，如一年之内无法满足，纳闽岛会强制将承诺过的资产进行转让。注册时，创始人的姓名，地址需要在章程中显现。因此创始人在基金会是能否成功创办基金会的重要环节。

• 受益人

受益人指的是能够从纳闽岛基金会受益的对象。在注册时，并没有强制规定在营运中基金会的受益对象，但LFA之中有注明，如基金会未来遭遇解散，在章程中需要提供至少一名受益对象来接受清算的资产。任何分配的资产需要通过全部委派行政人员的授权同意。如受益人存在债务纠纷，债权人无权索要分配的受益资产。

   委员会

在纳闽岛基金会中，委员会担任的职责类似于传统地区的董事会成员。它的主要作用在于监督行政人员对宪纲章程的合规程度，以及行政人员是否能够妥善的执行章程。委员会拥有检阅所有基金会账户，文件，记录的权利。

对于行政人员可能存在的越权行为，委员会有权利以书面形式进行特殊批准。在一些特殊情况中，如果行政人员没有能力履行职责，委员会可以形式行政人员的权利。按照章程，委员会可以召开行政人员会议，在会议中，委员会可以全程旁听但是不能参与表决。

• 行政人员

创始人在基金会注册前需要至少指派一名行政人员。行政人员可以是一个自然人或是一家公司。创始人或者受益人均可以作为行政人员，但是如同上述，行政人员与委员会成员不能身兼两职。而LFA之中也有明确规定，行政人员不能“与委员会成员具有关联性”。作为行政人员，主要的职责包含确保日常基金会的行政事务与设立目的保持一致性，按照章程准则行使职能，以及在极少概率的情况下，但当监事人或者委员会成员无法履行职责时履行其义务。根据LFA的fifth schedule，行政人员可以按照章程规定获取酬薪，同时也是对辞退流程做出定义。

• 书记

基金会在注册前需要指派一个具有营业执照的纳闽岛信托公司作为书记。书记可以兼为委员会成员，但不能作为单独委员会成员存在。书记的主要职责在于负责纳闽岛基金会申请以及注册，包含填写所有寄送给纳闽岛当局的文件，验证文件与申请内容的一致性，以及保存相应的信息。按照LFA规定，所有保存的信息应当认证过后的文件，以马来文或英文格式保存。

2.4 特殊规则

纳闽岛基金会法案有提出几项规定来遏制有心人士设立恶意基金会，对此下述将列出几项重点规则[4.5.6,7]

• 恶意诈欺注入（FraudulentDisposition）

与恶意信托类似，注入的资产从法律的角度而言严格上都不算原有人的资产。因此在注入前，需要考虑几项条件以避免被认定为恶意诈欺注入。

首先如果资产在赠与前已经受到债权人追索，或该资产注入前没有超过2年追索期，那么将会被认定为恶意注入。

再来，如果创始人在2年追索期临近截止时间注入，并且债权人在一年之内提起诉讼，那么也会被认定为恶意诈欺注入。但是，法院不会仅凭上述条款，或者基金会设立的受益人为创始人自己就判定为恶意诈欺。因此未来在实际操作中，仍有需要探讨空间

• 免责规则（Liability）

纳闽岛在制定法案时，有引入Armitagev Nurse Ruling的案件。Armitage vs Nurse是发生在1984的英国案件，主要的纠纷在于信托免责条款有效性，而该案件在日后信托法的发展具有指标性的地位，对此纳闽岛有在基金会的法案中明确划分的相关人士的责任范围。

根据规定，所有委员会的成员，监察人，行政人员，或者书记都不具有任何基金会的责任义务，除非这个责任是由于该个人自己本身的诈欺，重大过失，失职，故意违约等引起的。而LFA也允许基金会向责任人求偿的权利。

• 知情权 （Informationdisclosure）

纳闽岛针对基金会管理层的知情权有严格的规定，其法案之中有表明“没有任何人可以给出，泄露，透漏，揭露，发表任何有关基金会相应的文件或者信息至任何其他人士，任何触犯该法案属于刑事犯罪”。但是有几项规定除外

–         如果法律提出搜查令

–         当局要求披露

–         基金会有提出知情同意授权

–         依据1990年纳闽岛商业活动方案第22条规定披露

当收到该要求时行政人员或者书记有义务提供准确的文件给当局。

• 反强制继承规则

按照LFA规定，没有任何境外人士或者境外法院可以对纳闽岛基金会中的资产申请追索或者提出强制令，其包含婚姻导致的财产纠纷，遗嘱或者非遗嘱形式产生继承财产纠纷，，或者因破产导致债权人提出的清算。

目前在纳闽岛设立贸易公司税率3%，而非贸易公司的税率则为0% ，与亚洲各国相比税制有相当的优势，但是随着马来西亚政府已经通过几次立法，并且同意在2018年开始与各国政府之间交换金融账户信息，如何在新的政策下合规的使用结构是目前待解决的问题。

在OECD之中的规定，如果存在类似于信托的法律安排，对于身份认同问题，应采纳信托底下的识别规则来进行处理。因此在申报过程中，会涉及到两个层面问题，一个是“实际控制人”，一个是“实际受益人” [7,8,9,10]

• 实际控制人

在讨论基金会的控制人前，首先要了解，基金会是否需要被“穿透”。

CRS申报的第一步是确定该个体属于金融机构或者非金融机构，而识别的为金融机构的条件在于确定是否满足收入测试以及被管理测试。如果属于非金融机构则需要判定其为积极非金融机构（Active NFE）还是消极非金融机构(Passive NFE)。

在CRS下，判定积极非金融机构需要满足下述条件的两项，一个是在上一个公历年度资产产生的消极收入少于50%，另一个则是上一个公历年度内持有的资产能够产生消极收入的资产少于50%。消极非金融机构除了要提交相关税务身份申明文件，也需要提交实际控制人的信息。以慈善基金会为例，其设立目的是以非盈利性，也就是公益为目的设立，因此这边会被识别非积极非金融机构。但里会产生一个问题，那就是私人基金会到底应该纳入那种类型呢?

私人性质的基金会严格上来说不是公益为目的进行设立的，在此不能适用非盈利性的条款。如按照信托标准，则可能会按照首次纳入资产一年后产生的受益来判定是否为积极还是消极。需要关注的是，按照CRS之下的标准，如果个体为成立不足24个月的非金融机构，那么在此也会被判定为积极非金融机构。[7,8,9,10]

在此衍生，如果私人基金会被定义为消极非金融机构，那么CRS会如何将其穿透？此信托的角度来说，实际控制人会按照契约进行判定，包含委托人，受托人，受益人，保护人，或者对信托具有终极控制权的自然人。而“控制权”表示的是拥有独立或者联合实施信托权利全，但由于基金会作为独立的法人，其实际所有人可能会从几个方面认定

• 通过所有权对法人实施最终有效控制的个人;

• 如果没有该类个人存在，则实际控制人为通过其他方式控制该法人个人；

• 如果没有个人对法人实施所有权控制，也没有通过其他方式对法人实时控制，那么该法人的高级管理人员应当确认为该法人的实际控制人。

   

判定非消极金融机构的实际控制人也需比照反洗钱规则中自然人25%实际拥有股权来判定，如果不满足25%门槛则不属于实际控制人。如前面提到的，基金会虽作为类似信托的资产保护工具，可却为独立的法律实体并且任何股权。

然而，目前CRS尚属于起步阶段，经合组织也没有列举出详细规定，相关实际申报的案例也较少，因此未来仍有许多探讨空间。但无论如何，基金会依然需要多加参照现有的信托条例，并以其作为基准。[7,8,9,10]

• 实际受益人

如信托属于消极非金融机构的话，CRS下应考虑FATF对于“受益所有人”的规则进行识别。在CRS下，实际受益人指的是最终可以最终透过控制一个法律实体或者协议来受益的个体。   

1. 在固定受益人中，无论享有的权利比例为何，一律需要以实际控制人对待；

2. 在任意受益人中，均以任意受益人是否收到信托受益作为评价指标，这里代表的含义，只有当受益人行使收益权才需要进行识别和认定；

3. 在群体受益人中，可适用同样的规则。

    

基于任意信托的自由性，受托人可以依照信托协议规定内容分配给受益人，如受益人不从信托获得收益，那么也无需面对申报以及识别的问题。

相同的逻辑可用在基金会上，基金会本身无需设立任何受益对象，委员会也可以在章程之中自行规定资产的使用方式，因此在基金会资产分配给受益人之前无申报义务，同时由于是独立个体，受益人可以按照章程中内容享受基金会资产带来的经济利益而不会被算为账户持有人。

最后，无论是信托或者基金会，CRS对于借款本身都没有详细的列出说明和规定。按照纳闽岛基金会的特殊规则，只有针对境外债权人或者法院追索进行约束，但是没有涉及到私人基金会本身由委员会和行政人员进行商讨借款规则。

如果基金会不指派受益人，而以借款的模式将资产进行分配，目前也没有相关案例进行参考。如同实际控制人问题，在判定中存在许多探讨空间，未来势必会引申出相应规则进行整合。[7.8,9,10]

本文透过提供信托以及基金会的差异，宪纲，主要人员，CRS的规则来为纳闽岛基金做出系统性的概述。作为亚洲崭新的离岸金融区，纳闽岛在资产保护领域拥有无限的潜在可能。对此，本文希望能够对设计结构的相关从业人员能起到启发的作用。

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参考文献

[1] 中信银行，胡润百富杂志. 2017年高净值人群财富管理需求白皮书

[2] PANCINO, P. New foundationlegislation in common law jurisdictions: a ‘second generation’? Trusts & Trustees, Vol. 24, No. 6, July 2018, pp.511–518

[3] See IRC 501(c)(3)

[4] Lea, M. The Benefits of LabuanFoundation, Trusts & Trustees, Vol. 20, No. 6, July 2014, pp. 587–590

[X] KEVIN KUO, 睿璞家族办公室版权所有

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