新《公司法》视角下,家族企业如何传承?

2023年12月29日,十四届全国人大常委会第七次会议表决通过新修订的《公司法》,该法律将自2024年7月1日起施行。此次修订,对公司登记制度、信息公示制度、认缴登记制度、类别股机制等内容进行了修改、补充和完善。

作者|陈汉(中国政法大学副教授,北京市汉坤律师事务所兼职律师)

2023年12月29日,十四届全国人大常委会第七次会议表决通过新修订的《公司法》,该法律将自2024年7月1日起施行。此次修订,对公司登记制度、信息公示制度、认缴登记制度、类别股机制等内容进行了修改、补充和完善。

公司,于国家经济而言,可能是最重要的社会经济组织体:无论是国有企业例如中央汇金投资有限责任公司,还是民营企业例如万科企业股份有限公司,都以公司的形式存在。全国工商联发布了2023中国服务业民营企业100强榜单,出现的都是公司,并无有限合伙或者个体工商户。于个人而言,公司也无疑是中国高净值客户持有资产的最重要形式,甚至可能没有之一:大部分上规模的经济体都是以上市公司及非上市公司形式存在,而个体工商户更多是小微企业的形式存在,有限合伙则更多是以投资载体形式存在,更进一步大部分都是投资到公司中。

因此,公司对高净值家庭而言,无论是财富的管理(包括对外投资),还是规划财富的代际传承,都有着重要的地位;而《公司法》的修订,无疑也是一个重要的学习与更新我们认识的契机。

本文拟从本次《公司法》修订中的类别股为核心,对高净值家庭特别是家族的传承之影响角度,展开叙述,同时兼顾其他相关内容。

类别股机制:家族企业的顶层规划利器

(一)类别股概述

本次《公司法》修订,在第144条至第146条新创设了股份有限公司的类别股机制。虽然整体规范得比较简单,但是对家族企业的传承规划而言,则打开了一扇重要的门:为家族企业的控制权设计及传承,提供了新的可能性。

事实上,类别股机制,在中国香港并不是一个新鲜事物。根据香港联交所的《上市规则》的8A.02条对不同投票权(weighted voting right)的定义:“附帶於某特定類別股份大於或優於普通股投票權的投票權力,或與受益人於發行人股本證券的經濟利益不相稱的其他管治權利或安排”。更通俗的说,以著名的民营企业小米为例,根据其在上市过程中提交给联交所的公开文件信息,其股权结构为:雷军(职位为执行董事、董事会主席兼首席执行官)持股比例为31.4%;林斌(联合创始人、总裁)持股13.33%;黎万强(联合创始人、品牌战略官)持股3.24%。在投票权上,小米采用不同投票权架构,有两类股份权利,A类股份每股可投10票,B类股份每股仅可投1票。通过这样的设计,雷军先生在融资、上市中稀释了自己的股份,但依然有着较强的控制权。除了小米之外,也有京东等美股上市公司在开曼层面也采用了类别股机制以便于创始人能有更多的投票权。因此,在成熟的资本市场,类别股已经不是一个新鲜事物了。

在我国大陆,类别股是一个新事物。原《公司法》虽然在第34条明确了同股同权的同时也给了一个但书即“但是,全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外”,有一点点类别股的意思即分红权的章程意思自治化,但严格来说,这个小小的规定并不是一个完整体系化意义上的类别股。

(二)《公司法》新规下的类别股

本次修订后的《公司法》第144条,明确规定了三种类型的优先股:即(1)优先或者劣后分配利润或者剩余财产的股份;(2)每一股的表决权数多于或者少于普通股的股份;(3)转让须经公司同意等转让受限的股份。并且有一个授权性的兜底条款,即“国务院规定的其他类别股”。

从规范分析角度,第145条是对采用类别股的限制性规定,属于强制性规定;而第146条则是一个内部程序性的规范。

整体而言,我们可以看出,类似于物权法定,类别股也是类型法定之典型:一方面,是类型法定,即只有第144条规定的三种类型,及未来国务院所规定的其他类别股,不允许章程创设新类型的类别股。另一方面,只适用于股份有限公司,并不适用于有限责任公司。

虽然是章程自治的产物,但无论是第145条还是第146条,都对类别股进行了进一步的细化规定,并且从性质上看,这些条款应该属于强制性规范,而不是引导性的任意性规范。

但是相较于中国香港地区的规定,新《公司法》对于类别股的规定,属于过于简单的:对于章程自治的限制依然是粗糙的。例如联交所的《上市规则》第8A.10条规定“上市發行人的不同投票權股份類別賦予受益人的投票權,不得超過發行人股東大會上普通股可就任何議案表決的投票權力的10倍”,即限定了超级投票权的倍数上限;又例如第8A.11条规定了“不同投票權受益人必須為申請人上市時的董事會成員”,即明确了公司治理方面的要求。当然我们也不排除未来我国《证券法》或者其他规范性文件对类别股有更明细的规定。

现在关于类别股制度对于投资、融资市场的影响的文章依然不少,我们则聚焦于对家族企业的影响。

(三)对家族企业的影响

首先可以先表明本文的态度即结论性的话:设计得体的类别股机制给家族企业更多的选择;而设计不当,则可能引发更多的家庭矛盾。

在过去,对于多子女家庭而言,家族企业的传承一直面临着较大的困惑:一方面我国大陆改革开放及民营企业的发展还不足50年,并无成熟的本土传承机制可以直接借鉴;另一方面,法律及税务上的供应不足,使得有心之人苦于无适当工具之苦。

我们以一个过去我服务过的客户为例,脱敏的讨论一下当下之困境,及未来《公司法》可能给予的解决方案。

长三角的制造业企业客户,夫妻俩在90年代初创业,有一儿子俩女儿共三个孩子,都已经成年成家。家族企业的现状是:制造业在一个细分领域处于国内相对领先;太太已经退休在家,60出头的先生依然担任公司董事长。儿子担任总经理,大女儿负责公司的财务,而小女儿夫妇以香港为中心负责公司产品在海外的销售;公司还衍生出了一个小的地产板块。持股结构上,则是夫妻各自持股50%。因为行业、净利润等原因,公司并无上市的可能性。

因为见到了身边朋友去世之后二代争斗导致企业危机最终甚至停产的悲剧,董事长夫妇在2020年中就找我来进行规划。简单来说,我们在沟通交流了2个月之后,依然没有特别好的思路,或者说障碍依然很大:

1.方案一:将制造业板块给儿子;地产板块给大女儿夫妇,境外销售板块给二女儿夫妇。这个方案很快就被否定了:因为首先三个板块的价值差距较大,分的过于不平均而让儿子未来去“补”差价,则意味着要负债好几个小目标;其次,境外销售板块其实严重依赖于境内制造业板块,未来如果不和睦,儿子随时可以断了给妹妹的供应,那么妹妹这个板块可能没啥增量资产。

2.方案二,设立股权家族信托的方式,将制造业板块的大部分或者全部股权放入家族信托。这个方案听起来很美,确实信托将所有权、受益权进行了分离,并且确保了在离婚、继承等家事消极事项中一些可见的风险是容易规避的。先且不说信托公司是否接受成为一个年产值十几亿的制造业公司的大股东,也且不说中间可能产生的价值不菲的税务问题,就是细致看信托持股结构,其实存在着较大的不确定性。在国内较为常见的信托持股结构中,信托公司担任了某个持股平台的有限合伙人(LP),而外面则有一个家族成员控制的普通合伙人(GP)。在这个结构中,很美好的一点是传承的机制主要体现信托端,即未来家族成员可以担任信托受益人,获得分配,而不介入家族企业的管理。但是同样也有着很不美好的一面:这个结构最终是某个人实际控制了家族企业,而其他人的受益权受限于这个人的管理水平及道德水平。也就是完全不能排除:如果让儿子去控制普通合伙人,那女儿们的利益则很可能是不能得到任何保障的:因为信托离实际经营的公司太遥远了,而信托受益人的身份则更无法介入。总之,股权家族信托模式,有其优势,但是缺乏监督机制。

新《公司法》视角下,家族企业如何传承?

(目前国内典型的股权信托持有家族企业的结构示例图)

3.方案三:有限合伙持股的方式。我们当时也讨论过通过有限合伙的方式来持有家族企业的绝大部分股权。通过设立有限合伙的方式,由儿子担任普通合伙人,女儿们则担任有限合伙人,同时配合了章程限制继承及儿子、女儿都各自写遗嘱的方式来加持家族企业的传承稳定性。说实话,这在当时算是不错的方案,当时因为转股会形成较大的税务成本,老爷子夫妻俩商量之后觉得自己身体还行,并且制造业板块未来单独也有可能上市,就暂时搁置了方案。

我这位客户,最终选择了一个非常务虚的方式,即找我们撰写《家族宪章》的方式来对子女二代、三代进行了家族精神的教育,同时设立了一个纯现金的资金信托。但说实话,《家族宪章》属于一个有胜于无的机制,而家族信托所承载的资产,也只是家族总资产的十分之一都不到,因此,我们很难说他们家完成了家族传承机制的设计,只是有了一个初步的开端,而已。

久旱逢甘露!新修订的《公司法》以类别股的方式,给予了家族企业一个新的可能与新的方向。

(四)初步设计

就上述案例而言,三种形式的类别股可能都有用武之地。

第一,未来如果客户的儿子及2个女儿传承了股权,并且考虑到儿子担任总经理的现状,未来大概率儿子要掌握控制权。此时,客户夫妻可以贯彻其儿女资产大致平均分的设想,让儿子持有33.33%的股份,但是可以设计有更多的投票权,确保俩个妹妹联合起来不会推翻既有的控制权传承方案。同时,成为家族企业的直接股东有利于行使股东知情权等监督性权利,而无论是方案二中的信托受益人,还是方案三中的担任家族企业上层股东即有限合伙人,都是没有直接的股东信息权的,差别显著。

同时,无论是因为婚姻或者继承而让家族核心成员之外的人士获得公司股份,也可以因为差异化的投票权,确保经济利益归属这些人士的同时,降低了影响家族企业管理与稳定性的可能性。

第二,也可以设计优先、劣后的分红权,确保不参与经营的股东可以相有相对稳定的分红利益;而劣后(则有更好的管理动力来获得更好的回报。这是一个非常值得去进一步细致设计的机制。在家族企业的管理者同时是股东的情形,列入上述案例,那么哥哥的劣后(同时往往也是更丰厚的)收益,确保了其不会有“替妹妹们打工”的心态,确保了参与经营者与不参与经营者获得不同收益。在引入职业经理人机制的家族企业,在给职业经理人进行股权激励的时候设置优先、劣后机制,可以降低职业经理人拿东家的资产去博取高风险、高收益的可能性。此外,劣后分红依然是分红,适用的普通的个人所得税税率依然是20%,比薪酬税务负担,可能更轻一些。

第三,限制转让的类别股设计,可以进一步降低因为子女离婚、意外身故形成的无遗嘱继承而导致的股权外流的风险。

最后,一个比较现实的问题是:以类别股来修订家族企业的章程,可能是最低成本的一个规划安排,至少不形成股权转让至有限合伙或者信托这一步骤,就不存在税的问题。既然减少了税的顾虑,也降低了家族客户进行规划的现实障碍。

在海外,类别股与家族信托是辅助家族企业管理与传承的重要工具。今天,我们的工具箱终于在形式上完整了,接下来要做的,则是设计章程、设计类别股,做一个符合家族精神与家族理想的方案。

过去,中国的执业律师们受限于法律对章程中某些意思自治的模糊规定,及部分工商局的相对保守,绝大部分的公司章程是套用通用模板而流于形式的。未来,章程将是比拼私人客户律师基本功及认知的重要场景。

其他一些重要的规定

对高净值群体及家族企业来说,《公司法》新规定的类别股无疑是最重要的修订内容,当然也有其他内容的修订也值得关注。

注册资本实缴期限制度。规定有限责任公司股东出资期限不得超过五年。在股份有限公司中引入授权资本制,允许公司章程或者股东会授权董事会发行股份,同时要求发起人全额缴纳股款,既方便公司设立、提高筹资灵活性,又减少注册资本虚化等问题。《公司法》本次的规定,属于对过去部分人士随意用一个夸张的注册资本但迟迟不予实缴而造成社会消极后果现象之矫枉。矫是否过正了,留给实践与后人评论,我们只讨论即将生效的规定。总结一句话:势必让大家在注册资本方面进行克制。降低公司的注册资本,一个很重要的影响其实是税务筹划:企业向股东借款利息可以税前扣除的前提条件之一是借款金额与权益性投资比例不超过2:1。举例说明,如果新公司需要1500万的启动资金,那么设计为500万人民币的股权投资+1000万的债权投资,那么债权投资的理想是可以进行税前扣除的。而如果未来基于实缴期限制度而不得不设立为300万人民币的股权投资,那么即使借款金额1200万,也就其中的600万所对应的利息可以进行税前扣除。

强化控股股东、实际控制人和董事、监事、高级管理人员的责任。其中最为重要的规定是:(1)公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的,对公司负有忠实义务和勤勉义务;(2)规定公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的,与该董事、高级管理人员承担连带责任。在这方面,值得高净值家庭特别是企业家关注的主要是俩点:第一,过去通过所信任的人代持的方式来间接控制公司规避风险的规划方案,正式宣告破产;第二,让家人担任董事、监事与高级管理人员,要特别的慎重,往往带来的不是福利,而是责任。

【结语】

本次《公司法》的修订,属于力度大,前沿性高的一次修订。虽然也不乏争议,但整体而言是更加贴近了人民群众对《公司法》作为商业主体多元化的需求。对高净值群体特别是考虑家族企业传承民营企业家,则是一个重大的利好:无论是对于多子女传承的家庭,还是对准备引入高级职业经理人的家族企业,类别股都是一个非常好的设计工具。当然,对于家族财富传承与管理行业的律师及其他专业人士,则是一个新的机遇与挑战。

【作者简介】

陈汉,中国政法大学副教授,中国法学会婚姻法学研究会副秘书长,北京市汉坤律师事务所兼职律师,主要从事家事法及家族办公室的研究及诉讼和非诉法律服务。

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