家族信托设计中的五大“雷区”，你踩了几个？

近年来，受到跨境金融信息日趋透明、全球征税力度不断加强以及对中国遗产税开征的预期等因素的影响，“家族信托”这一法律工具越来越受到高净值华人的关注和期待。

与此同时，家族信托也被贴上了一些不切实际的错误标签：“隐蔽资产”、“逃避税务”、“躲避债务”、“规避信息交换”……一时间，家族信托，特别是设立在离岸地的家族信托，似乎又被蒙上了灰色的面纱。

实际上，经过数百年的发展，信托已是一项成熟的法律制度，特别在主流的普通法国家或地区，其所具备的资产隔离、保护、传承以及税务优化的功能也已经过了无数判例的确认和实践的验。然而，必须注意的是，如果带着错误的出发点、运用不恰当的手段去设立、使用信托，则出发点和后果极有可能南辕北辙。

以下就是家族信托设计搭建中的几个常见的“雷区”，一旦踩及，则有可能带来不利的后果：

信托是中古世纪组成东征十字军的贵族们为了保护家族资产、保障家人生活而创设并最终得到国王和法院认可的法律工具。在之后的发展过程中，信托还衍生出了慈善、融资架构等功能。

税务递延、税务优化和资产保护等效果是信托天然具有的特质，但并不应该成为设立一个信托的终极目的与出发点。如果本末倒置，以避税、躲债为目的设立信托，则在这个过程中必然会涉及到虚假交易、关联交易、滥用税务协定等实质上违反公众利益、侵犯相关权利人利益、甚至违法、违规的方式。这将导致最终设立的信托即便表面上没有法律瑕疵，但实质上仍然有可能被相关权力机构认定为不合理、不合规或不合法。该等架构将有可能被各在岸地的反避税总原则（GAAR, General AntiAvoidance Rule）和反欺诈原则（Anti Fraudulence）所击穿，相关人士应当承担的税务和债务，最终依旧无可逃遁，甚至还可能面临更重的处罚。

总而言之，无论为何目的设立信托、在哪里设立信托，基于正常的目的设立信托是基本前提，纯粹以逃避债务或避税为目的设立信托是危险的做法。而对设立信托目的的判断，不仅仅基于信托文件的内容，还涉及相关机制设置、交易等的合理与否。实践中，基于家族资产保护、传承与家族治理为目的设立家族信托，是为大多数法域的有权机构所认可的信托设立目的。

实践中，设立一个信托的流程可以相当迅速快捷：找到合适的信托公司，签署信托契约、置入信托资产，一个家族信托即可设立完成。但是，信托公司的服务建议书中通常会包含的一句话却常常为人们所忽略，“我们已建议贵方就本项目寻求独立的第三方法律/税务意见”。实践中，真正听取建议并寻求第三方独立法律/税务意见的高净值人士，恐怕并非多数。

诚然，在信托公司内部专业人士的把关之下，基本可以保证一个信托得以根据信托协议约定的适用法律有效设立。但对于家族信托这个精密的系统工程而言，根据信托协议适用的法律“有效设立”只是其中一环；尤其是对家族资产类型多元、分布多地、家族成员身份国际的高净值人士而言，一个家族信托需要承载的预期很多，需要考虑的法律问题也远不止于信托的法律效力。

在这个家族中，各位家族成员目前的税务身份如何？相应设立人、保护人、受益人应如何安排，会否对信托的税务居民身份造成影响？各个角色都会面临怎样的税务后果？设立起来的信托能否有发挥资产保护隔离与税务优化的效果？还是反倒有可能成为债权人的追索目标或高税负国家的征税对象？信托架构和机制的设计是否合理？是否具有家族治理的功能？信托设立起来后，家族资产的后续置入会否存在法律障碍？该信托是否会被视为哪个国家/地区的税务居民？信托资产置入信托是否符合相关适用法的程序要求？交易成本几何？成立后的信托如何到某些特定的国家/地区持有公司股权或其他资产等？

以上这些问题，都需要得到充分的法律和税务意见的支持，需要相关法域的专业人士进行分析研究并提出解决方案，才能让最终设立的家族信托真正发挥作用，满足家族需求。如果没有专业人士进行周全的方案设计，设立起来的信托架构轻则浪费成本，重则可能让家族资产面临更大的风险和税务负担。

高净值人士可以理解的心情和想法是：资产所有人总是希望尽可能地对资产保有控制权和管理权。然而，在信托关系中，“所有权、管理权、受益权”的分离正是实现资产隔离保护和税务优化效果的前提基础。如果因为不愿放权而选择过度保留权力，仅将信托公司视为代持的傀儡，这样设立起来的信托将面临着更大的被“击穿”的风险。

2017年底，英格兰和威尔士高等法院对俄罗斯亿万富翁谢尔盖·普加乔夫的境外信托作出的判决引起了广泛的关注。

普加乔夫在新西兰设立了五个信托，其本人在每个信托中都同时担任了设立人、保护人和受益人三个角色，每个信托都赋予了保护人非常广泛的，几乎不受限权力，且保护人的权力都是个人的（personal）而非受信的（fiduciary）（这意味着普加乔夫可为一己私利而非受益人之利益行使权力，决定信托资产的使用和分配）。对于这样的信托安排，另结合其他多重因素，法院最后认定这五个信托都是虚假信托（sham trust），即所有信托均未有效设立。信托中的相关资产，也最终被俄罗斯清算机构一并追回偿债。

现在一些离岸地为了迎合高净值人士的需要，在其信托法中一般允许设立人保留相当的对信托资产的管理和投资权力，但是，离岸家族信托不能仅仅考虑信托设立地的法律，还需要从设立人、受益人、保护人等的住所地、信托资产所在地、交易发生地等法域的法律来考量该等权力保留行为的法律后果。设立人/保护人无限度地对信托保留广泛权力，即便其依据信托设立地的法律可以避免被认定为“虚假信托”的风险，但这样的安排仍然有可能为整个家族带来不利的税务后果。

另外值得一提的是，家族信托之所以能够发挥家族资产的保护和传承作用，在于其具有家族治理功能。对于成众多、关系复杂的家族来说，这一功能的实现相当程度上依赖于家族信托的分权与制衡机制，并避免家族资产的管理和处分的权力过于集中在某一家族成员。如何设计各个角色的权力分配和权力制衡，则需要相关专业人士结合家族的实际情况和需求进行审慎设计。

上文提到，高净值家族的特征之一，是家族成员的身份国际化。这里的“身份”所指不仅是公民身份（国籍），还包括永居身份、税务居民身份等。出于定居、求学、家族企业发展等目的，一个家族的不同成员可能居住在不同的国家/地区，拿不同国家/地区的护照，甚至可能同一人拿着多国/地区的护照和/或永居卡，且同时又是另一国/地区的税务居民身份，或者正在筹划着下一步的移民方案……这些因素都将直接影响到家族信托架构的设计和效果。

如在家族信托架构的设计过程中，未对这些问题进行详细了解和审慎考虑，则家族成员的身份可能会对信托架构带来不少负面的影响。比方说，如果某些高税负国家的税务居民对信托进行“出资”（contribution），则可能导致整个信托沦为该国的税务居民；如果对信托掌主要管理权力的家族成员移民到了某高税负国家，也可能让整个信托成为该国的税务居民。上述这些情形都可能导整个信托的税务优化效果尽失。

因此，在开展家族信托架构的设计工作之前，应由专业人士对家族成员的身份（国籍、永居身份、税务居民身份）的历史、现状、以及未来规划（移民、求学、工作）进行充分的调查和了解，并进行通盘周全考虑，这样才能设计出符合家族现状和需求的最佳家族信托架构方案，并为家族成员未来的身份规划预留调整空间。

欲速则不达，这一古训在家族信托的设计中同样适用。家族信托通常情况下都不是解决燃眉之急的对策，为短期目的设立信托反而可能落入前文提到的“目的违规”雷区；若能抱着长远的规划设计、搭建并维护家族信托，则整个信托架构往往能够给整个家族带来持久而稳定的裨益。

曾经引起轰动的印度税局向李嘉诚旗下公司追缴百亿税款一案，印度最高法院最终于2012年裁定该等交易无需在印度交税，其理由之一，便是案件涉及的法律架构是搭建于1998年，可见并非为了避税之目的临时搭建。我们能从中获得启示：为了节税之目的而临时搭建的法律架构终将被轻易击穿；在长远规划下，整体架构能为家族资产保护和家族企业运作带来的“附带红利”，才能真正有效地发挥作用。

另外，“目光长远”还要求高净值家族意识到，家族信托并不是一件一劳永逸的事情，而应处于持续的动态管理之中。家族成员身份、家族资产布局、家族企业发展等因素的变化，都可能会对信托架构的效果产生影响。家族信托架构必须服务于家族的发展，顺时顺势地对家族信托架构作出适当调整是必要的。

家族信托架构搭建之后，如家族中的人、企、财等任何因素有任何变化，都建议家族与信赖的家族顾问、法律顾问和税务顾问进行及时的咨询与沟通，以保证家族信托能够长久、稳定地为家族发挥最佳效用。

来源：原刊于《家族办公室》杂志第十四期，原标题：家族信托避雷指南，作者：林泽军、巫宁宇。