公司IPO共同实际控制人该如何认定?

编者按:拟首次公开发行股票并于A股上市的企业,公司控制结构通常会存在如下三种情形:(1)公司存在单一实际控制人;(2)公司不存在实际控制人;(3)公司存在共同实际控制人。本文中,笔者将就如何认定前述第(3)种情形“公司存在共同实际控制人”进行简要讨论和分析。

存在共同实际控制人情形的发行人,大都不存在单一持股超过50%的股东、股权较为分散、不存在单一股东可以直接控制公司的重大经营决策/存在多名股东均可以影响公司的重大经营决策。在认定是否存在共同控制结构时,需考虑报告期内是否存在多名股东形成了事实上的共同控制或是否存在通过签署一致行动协议而导致多名股东共同控制了发行人。

实务中,对发行人存在共同实际控制人的认定一般基于以下几种情形:

一、基于夫妻、父母子女等家庭成员关系认定为共同实际控制人

我国存在大量的民营企业为家族企业的情形,公司的创始人/经营管理者往往存在夫妻、父母子女、兄弟姐妹等关系,大多均为公司的股东并多数作为管理层参与公司的经营管理。在这种情况下,单纯的以某一方持股比例较高(甚至已绝对控股)而认定其为单一实际控制人可能是不尊重公司的实际情况的。除了结合持股情况,还需要参考其他家庭成员是否持有公司股份、是否具体参与了公司的实际经营、重大事项决策等因素。

根据《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答(二)》(下称《审核问答(二)》的要求,实际控制人的配偶、直系亲属,如其持有公司股份达到5%以上或者虽未超过5%但是担任公司董事、高级管理人员并在公司经营决策中发挥重要作用,除非有相反证据,原则上应认定为共同控制人。

一般而言,家庭成员被认定为对公司存在共同控制的,因其血亲、姻亲关系的存在,可不签署《一致行动协议》或《共同控制协议》等法律文件用以确定共同控制结构。该类案例较多,如在上海安诺其集团股份有限公司(300067.SZ)首次公开发行股票时,即认定合计持股69.65%的纪立军、张烈寅夫妇为控股股东、共同实际控制人。

但实务中,亦有如广东派生智能科技股份有限公司(300176.SZ)的实际控制人卢楚隆、卢楚鹏、卢础其,就其共同控制关系签署了《一致行动协议》。科创板审核问询也有涉及父女为共同实际控制人是否签订《一致行动协议》并约定争议解决机制的问题。

二、基于《一致行动协议》或《共同控制协议》等基础法律文件而形成的共同实际控制结构

在公司的创办、经营过程中,也存在部分基于同学、朋友或其他具有一致理念等关系而走到一起的合作方,这些合作方之间并不存在天然的亲属关系等,但出于稳定公司控制权等目的而产生了共同控制的需要。为了保证这些目的的实现,本身不存在天然一致行动关系的各方需要将相关安排通过签署协议的方式落实。

同样的,中介机构还应当核查相关协议签署后,是否得到了有效执行,共同控制人在影响公司经营、“三会”运行上,是否均履行了相关协议的约定等。

1、科大讯飞股份有限公司(002230.SZ,下称“科大讯飞”)就是一个典型的案例,根据公开信息,基于刘庆峰等14人签署的《协议书》,约定由刘庆峰作为受托人,代为行使作为公司股东除收益权之外的全部股东权利,包括出席科大讯飞的股东大会或临时股东大会,并在科大讯飞的股东大会或临时股东大会上,就股东大会所议事项和所决议事项,代表委托人决策并行使投票权,对科大讯飞董事、高级管理人员的提名或推荐权,签署《协议书》使得该等14人在科大讯飞股东大会上拥有第一大表决权;同时考虑到以上14人中多人担任科大讯飞董事及高级管理人员,对科大讯飞的股东大会及董事会具有重要影响等因素。基于以上,即认定在首发时刘庆峰等14人为科大讯飞共同实际控制人。

2、杭州园林设计院股份有限公司(300649.SZ,下称“杭州园林”)亦是一个基于《一致行动人协议》的签署而形成共同控制人结构的案例。杭州园林首发时的实际控制人何韦、吕明华、周为、刘克章、葛荣曾于2011年2月11日签署了《一致行动人协议》,作为杭州园林的共同控制人,何韦、吕明华、周为、刘克章、葛荣在有关公司经营发展的重大事项向股东大会行使提案权、表决权统一性等问题上保持充分一致。该《一致行动人协议》的有效期为至杭州园林上市之日起36个月时止,杭州园林系于2017年5月5日首发上市,该《一致行动人协议》于2020年5月5日到期,其后何韦、吕明华、周为、刘克章、葛荣并未续签有关保持一致行动关系的协议。

2020年6月24日,吕明华、何韦、葛荣、高艳、李永红、童存志签订了《杭州园林设计院股份有限公司一致行动人协议》,约定协议各方在处理有关公司经营发展、且需要经公司股东大会审议批准的重大事项时应采取一致行动,并明确约定了采取一致行动的方式。至此,杭州园林的控制结构变更为吕明华、何韦、葛荣、高艳、李永红、童存志共同控制。

关于一致行动协议的约定,最后形成一致意见的主要分为两种形式:(1)一致意见需要所有一致行动人全部同意;(2)一致意见需要多数一致行动人同意(其中又分为股份多数决、人头多数决)。

在需要多数决的情况下,仍有可能存在共同控制人内部僵局的情况,在实务中,可以约定以某一特定股东的的意见为僵局下的最终意见。如最了解公司实际战略、经营的董事长或总经理的意见等。

3、温州意华接插件股份有限公司(002897.SZ)的实际控制人在《一致行动协议》中约定:“四名实际控制人应当按照少数服从多数原则形成统一意见并一致行使表决权;如就该等拟表决议案意见各不相同,无法按照少数服从多数原则形成统一意见,则实际控制人各方应以单一自然人大股东陈献孟的意见为准在董事会和股东大会上行使表决权。”

4、江苏中设集团股份有限公司(002883.SZ)的实际控制人在《一致行动协议》中约定:“……并以本协议各方所持表决权半数以上所持的表决意见作为有关各方共同表决意见,在两种表决意见获得的表决权数相等的情形下,以陈凤军先生所持表决意见作为共同意见。”

三、基于并结合各方面的事实对共同控制结构进行认定

一些公司的股东之间即不完全为家庭成员关系、也不存在签署一致行动协议的情形,但亦被认定为对公司实施了共同控制。在实务中,中介机构应当对拟认定的共同控制人对公司经营、决策的影响进行充分了解并进行充分论证,包括但不限于:

1、梳理拟认定的共同控制人在近年公司股东大会、董事会、监事会及日常运作中与重大事项有关的表决和意见发表是否存在不一致的情况;

2、了解拟认定的共同控制人对公司董事会席位的提名和决定的影响、是否存在单一股东即可控制董事会半数以上席位;

3、对公司高级管理人员的推荐、任免方面是否均达成了一致意见;

4、在经营过程中拟认定的实际控制人如何进行协商、沟通,如何达成一致,出现分歧如何解决;

5、是否存在两名股东分别负责公司的不同的重大方面,如一人负责技术、一人负责管理等等的情况。

在中介机构判断公司的控制结构视为多人共同控制时,可考虑通过公司章程、协议或其他安排予以明确,如进一步签署《一致行动协议》等。

如在厦门市美亚柏科信息股份有限公司(300188.SZ)IPO时,滕达已不再直接或间接持有该公司股份,但依然认定了郭永芳、滕达、刘祥南三人为公司共同实际控制人,照理应不符合《证券期货法律适用意见第1号》的共同控制人认定标准,但根据保荐机构及发行人律师的论述,从(1)发行人实际经营决策均由该三人协商一致后作出、该三人对发行人的实际经营决策存在决定性影响;(2)郭永芳、刘祥南持有发行人股份,直接支配发行人股份的表决权,滕达能够对郭永芳、刘祥南行使股份表决权产生重大影响,从而实际支配公司行为;(3)滕达对公司的经营管理和未来发展具有重要的作用、滕达对董事和高级管理人员的提名及任免具有重要影响;(4)发行人公司治理结构健全、运行良好,多人共同拥有发行人控制权的情况不影响发行人的规范运作;(5)在前述几个方面的基础上,郭永芳、滕达、刘祥南三人签订了《一致行动协议》,对如何一致行动作出了明确约定,以此对多人共同拥有发行人控制权的情况予以明确。

结语

综合以上,并根据附件所列示的《证券期货法律适用意见第1号》《首发业务若干问题解答》《科创板股票发行上市审核问答》等相关规定可以得知,究竟发行人的实际控制人是谁、发行人的控制结构为何,从发行监管的角度看,发行人自身的认定是最准确的。所以,在最终确定如何认定公司控制权的归属时,应当充分尊重企业自身的认定结果,在发行人较难通过持股情况等因素直接认定单一实际控制人、不存在家庭成员关系进而认定共同实际控制人、尚未签署一致行动协议等情况下,在结合公司的实际情况综合考虑对公司的所有、经营、管理等方面的影响后,发现以上几个方面并不单纯的指向同一个人,那么公司可能即为存在多人共同控制的情况,继而可通过召开股东大会等方式,由发行人全体股东对其控制结构作出认定。

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