知名专家深度解析案例：如何为客户设立一个完整的海外家族信托

我先抛砖引玉，通过我们操作过的一个真实案例（关键信息都已经做了保密处理）来分析客户在将家族企业股权装入海外信托时所涉及的四个核心的诉求、客户在方案落地过程中需要关注的五大关键问题、以及离岸股权信托涉及境内法规的三大方案设计要点。

首先来看一下在设立海外信托之前客户的四大诉求。

客户公司的画像如下：北京中关村某科技公司，在法律、财务税务及业绩等方面均符合上市的要求，因而谋求在美国纳斯达克上市。客户的家庭画像是这样的，客户张某是公司的创始人，中国籍，其妻子拥有香港身份，夫妇二人有两个儿子，均为未成年人并且拥有香港身份，希望在上市前将家族企业的股权装入家族信托，而客户及其家人的权益均在家族信托中体现。在这一环节，客户有四大核心诉求：

第一是出于隐私的考虑，客户不希望对外披露自己和家人在上市架构中的具体持股比例；

第二是希望在上市的时候同步做好传承安排，而不是上市后；

第三是在慈善方面有一些特殊的想法和要求；

最后一点，关于税收筹划是我们的税务团队主动提出的并且也得到了客户的认可，因为在如此复杂的方案设计及其落地过程中必然涉及到跨境税务筹划，无论在企业还是个人层面都是需要事先予以考虑的。

以上四大诉求并不是每一个案例必然都会涉及到的，有一些客户可能有部分诉求，我们特意选取了非常有代表性的一个案例，刚好涵盖了客户在做家族信托时比较普遍的四大诉求。

U&I Group创始合伙人边疆：基于您刚刚提到的客户诉求层面，我们的感触颇深，近年来在协助长三江和大湾区一带企业家规划时，我们清楚的发现客户诉求从直观的仅考虑税务成本的优化，逐步意识到资产保护及传承规划的重要性。其次，随着客户及其家庭成员国际身份的增加，以全球多区域进行税筹的需求激增，而其中因粗暴避税所带来的的代持问题也愈加显著，所以说今天您的案例很典型。

康达律师事务所姜华律师:在实操之中，我们的客户大多数是没有其他外籍身份的，所以有关外籍身份规划也可能是客户第五大诉求，时间关系不再赘述，我们将着重介绍之前提到的四大诉求中的隐私保护。能否做到最大限度的保护客户及其家族成员在未来上市公司中的持股比例也是客户直接持股与家族信托持股的区别之一。

无论海外上市还是国内上市，上市监管机构均明确要求在招股书中披露持股超过5%以上自然人股东的具体持股比例。

而如果采取以家族信托持有上市公司股份这种方式，美国和香港的上市监管机构都认可最终仅需披露到家族信托持股比例即可，因而不必向公众披露家族信托背后每个受益人（即家族成员）具体的持股比例或份额，这就很好的保护了家族隐私。

其次，我们来看在信托方案落地过程中客户可能会向信托顾问提出咨询或者顾问需要跟客户解释清楚的五大关键问题。第一，我们要清楚离岸的股权信托的设立需要几个团队？与现金类信托不同的是，股权类信托有个家族企业历史沿革的合法性问题，在公司设立到上市的这一阶段，家族企业所涉及的所有重大事项包括股权变更、增资、减资、修改章程等所有事项的合规性都是我们必须要重点关注的问题。所以客户是需要一个IPO上市团队，同时也需要和（海外）信托相关的、精通信托业务的境内及跨境落地团队。

以我们的客户为例，客户的公司是国内家族企业，客户希望把上市的股份放到在美国上市的主体中，而上市主体是设在开曼的公司，信托成立地是新加坡，受托人是某国际私人银行在BVI成立的信托持牌子公司。以上信托架构至少涉及到中国、美国、开曼、新加坡、BVI五大司法以及税务管辖区域，因而整体落地方案必须同时满足这五个法域的法律政策，同时也需要照顾到多边税收筹划的最优方案。

第二，上市地对海外信托持有股份的认可程度如何？中国的证券监管部门在实务操作中是不认可实际控制人上市前以家族信托的方式持有上市公司股份去申报IPO的,在两市3800多家上市公司中也找不到以家族信托控股家族企业并成功实现IPO的先例。虽然在中国上市对于这位客户来说市盈率会更高，但是从监管机构是否认可家族信托持股这一层面，我们建议客户不要去做国内IPO这个尝试。

而另一方面，美国和香港的证券监管部门是认可家族信托持股并且同步实现IPO的，因而我们建议客户可以选择在美国（或香港）上市。

第三，信托成立的根基主要是信托财产的独立性和合法性问题，即放在家族信托的财产是需要资产所在地的法律顾问确认合法性才可以，这就涉及到境内律师的合规性审查；此外刚才提到的五个司法管辖区域里涉及每个区域的法律架构和整体法律架构以及外汇安排均须合法合规。

第四，是此前提到的跨境架构搭建的重中之重，税收筹划。最后是受益人的份额如何安排的问题。

回到刚才提及的案例，客户在进行海外信托架构搭建之前的持股架构如下面左图所示。在搭建海外股权信托架构的时候，只需要在境外（BVI层面）复制一个与境内公司的股权架构一模一样的架构就可以了，因此也称之为“镜像架构（mirror structure）”。

完成镜像架构之后的股权架构就如上面右图所示，可以看到，张某和黄某的股份放在了张氏家族信托中，合计持股比例是55%，其他主体持有的境内公司股权比例不变。在上市股权架构图中可以看到，上市主体是开曼，下设香港公司，在境内是主体公司。那么为什么要设立这样的架构呢？其实架构的选择和搭建，对于每一层架构的税务规划考虑，以及上市地对于上市主体的会计制度的接受程度等，是一个综合的考虑。海外架构的层数是可以根据客户的需求进行增加和减少，这也是我们顾问的价值所在。架构中任意层级的增减和顺序的调整都可能带来公司或个人层面，或者资产、股权方面的税负成本的变动。

信托是种法律关系，我们看到图中是通过受托人持有未来上市公司的股份。委托人张某夫妇通过赠与的方式将股权赠与受托人，由受托人行使信托权益分配的权力，最终在受益人的份额安排上体现了每个家族成员的权益。

最后一部分，以境内法律为基础，在进行离岸股权信托的方案设计上（境内部分以及境内法律涉及的跨境部分）有以下三个要点需要特别关注：

第一，商务部外资并购十号令，这关系到我们在海外进行架构搭建的时候，是否可以采取直接股权并购的方式？如果不可以，是否有其他的替代方案？

第二，外管局2014年37号文。这里说的是在整体海外家族架构搭建前，一定要向外管部门进行备案。此外，一旦家族企业在海外实现上市融资，融到的资金需要调回国内由A公司使用，以及未来上市公司向股东分红的时候，及股东变动的时候都需要向外管局作相应的变更备案登记。

第三个要点是国税总局有关跨境征税的依据即2015年7号文，这也是我们做跨境税筹的法规基础。在此提示已经设立了海外家族信托或者即将要做海外信托的客户，在跨境安排的时候，尤其是做间接转让股权或资产时，要留意境内的税务总局是有间接交易的征税权的。

接下来具体分析这三点设计要点：

外资并购十号令是国家六部委在2009年9月颁布的，它规定国内自然人控制的特殊目的公司（SPV) 在反向收购他的境内公司股权（即“关联并购”）的时候，需要获得商务部的批准。而实践中，商务部至今没有审批过一单。十号令出台后，在搭建海外信托架构时，利用离岸公司对国内公司直接实施股权并购不可行的情况下，是否有替代方案呢？我们可以参考VIE模式，VIE模式并非我们的首创，而是新浪在2003年美国上市的时候使用的一个架构。

当时新浪所处的增值电信领域是受到外商投资限制的一个领域，那么新浪就曲线救国，发明了VIE架构。是不是所有的行业都使用VIE架构呢？这里并不是的，绝大多数都是限制（外商投资）类的行业去使用VIE架构来搭建，那么如果不是限制类的行业，我们还有两步走（的方案），时间问题我们不再展开另一种方式的分析，具体可以采取哪种模式一定是从客户的实际情况出发，为客户量身定制的拿出一套整体解决方案。

在跨境税筹这个方面，我用一张图来说明为什么国税总局对间接转让境内财产有个跨境征税权

国税总局2015年7号文对于境外非居民企业间接转让境内财产的征税权（做了界定），大家可以看图所示，最接近境内的资产是由7家BVI公司持有的，如果7家BVI公司直接转让其持有的7个地产项目公司股权，它100%是需要向中国政府报税的。但是，7号文规定的并不是这一类直接转让股权。而是对于7家BVI公司以上的其他层级（例如开曼层级或BVI层级）的转让，进行这类跨境股权转让的时候，境内税务机关是不知道的，所以称为间接转让。但是你作为间接转让方对于境内税务监管机构是有申报的义务，如果不申报则构成税务违法甚至可能需要承担刑事责任。因此提示，已经做了海外家族信托的客户（例如SOHO中国）以及未来准备做海外家族信托的客户要未雨绸缪，提早关注7号文，做好跨境税筹。

U&I Group创始合伙人边疆：围绕您刚刚提到的7号的相关规定，也有诸多企业合理了利用了其中的集团内部重组原则，有效的降低了企业内部跨境重组时的税负成本，譬如近期以红筹第一股身份登陆A股市场的华润微电子。

其次在您提到的SOHO案例中，大家可能有发现在开曼下设分别由7家BVI公司对应国内7个标的项目主体。那么为什么要设立7家BVI公司持有地产项目呢？这里有一个设计技巧，简明扼要的讲：一来通过单一项目单一持股平台的方式分散风险，避免“牵一发而动全身”的不利影响。二来是考虑通过BVI企业灵活的进行资产处置及高效的退出机制。

康达律师事务所姜华律师:

有关获得外籍身份对于我们做海外家族信托能起到哪些作用，恐怕有一点需要澄清，可能有些客户在认知层面与法律的规定是有差距的甚至是截然相反的。比如大家比较耳熟能详的海底捞、小米、龙光地产，他们普遍的做法是自己移民，或者家人移民，移民之后再搭建海外信托架构。需要讨论的是，拿到外籍身份是否意味着就可以规避十号文的规定，或者不做37号文的登记呢？实践中我们看到有的企业家客户认为拿到外籍身份就可以不理会国内的十号文的监管以及外管局37号文的登记，而也有一些企业家是老老实实做了符合十号文的境内重组以及做了37号文的外汇登记的。究竟哪种做法是更合法合规的呢？

我们从保守的层面来说，我们不建议绕开国内的监管或备案程序。改变身份并不会影响国内监管部门的审批（备案）权，无论是商务或者外汇的审批权，都是不能被挑战的。从我们的角度来说，无论你变不变更国籍，都不要试图去挑战商务部和外管局的监管权限。（外籍）身份筹划更大的意义不是在于规避监管，而是在于其在税务筹划方面具有优势。

U&I Group创始合伙人边疆：实控人变更国籍是否可以规避10号文？现实情况来讲，不能一概而论。即使企业家变更了国籍，其变更国籍的时间节点及在境内逗留的天数，在其企业进行上市规划时，都有可能影响主管部门判断其是否属于境内居民的情况。

康达律师事务所姜华律师:瑞幸因财务造假导致的股价暴跌，多家美国律所向上市公司瑞幸咖啡及其高管发起巨额诉讼，并且可能涉及被当地的监管机构追究刑事责任，我的着眼点在于瑞幸的前两大股东在瑞幸爆雷事件后，他们设立的陆氏信托、钱氏信托是否还能起到资产保护的作用呢？

根据瑞幸咖啡的招股说明书，陆正耀家族最终通过陆氏家族信托持有上市公司30.53%的股份，创始人及CEO钱治亚最终通过钱氏家族信托持有上市公司19.59%的股份。

陆氏信托(Lu Family Trust)

根据招股说明书，陆正耀（Charles Zhengyao LU）为第一大股东，最终通过陆氏家族信托公司拥有公司30.39%的股份，该陆氏家族信托根据开曼群岛法律设立、由TMF(开曼)有限公司担任受托人，陆先生的配偶郭女士(Lichun GUO)是信托的委托人，郭女士及其家人是信托的受益人。

钱氏信托(Qian Family Trust)

公司第二大股东Summer Fame Limited是注册在英属维尔京群岛的公司，最终由钱氏家族信托控制，钱氏家族信托的委托人为钱治亚(Jenny Zhiya QIAN)，系根据开曼群岛法律设立、由TMF(开曼)有限公司担任受托人，钱女士和家人是信托的受益人。

从境内的律师的角度来看，这两个信托实际上装入的是中国公司（总部在厦门的瑞幸中国实体）的股权。那么这两个家族信托的底层资产是在境内的，且公司主要业务也在境内，如果底层资产出现问题（比如欺诈），那么陆氏信托和钱氏信托是否是可以被击穿呢？信托资产的合法性如果遭到质疑，那么就等于会影响到整个信托、上市架构的根基。

我们来推测一下，当然这一推测有两个前提，第一是如果上市地的监管机构已经有确切证据认定瑞幸咖啡在美国上市之前的财务造假属实，并且财务造假行为的时间点是在海外家庭信托设立之前，我们猜想这两个海外家族信托大概率会被判定为无效的或者是可撤销的。

这个案例有很多媒体去采访境外的律师，但是很少有人问及境内的律师的意见。当信托的设立地和资产所在地不同的时候，我建议客户至少要咨询实体资产所在地即中国的境内律师有关中国运营实体的股份（即信托资产）是不是合法有效的，同时也需要咨询信托成立地即开曼当地的律师意见。其实在这两个部分之中，你拿境内公司的权益装到海外家族信托里面，如果境内部分的资产（即境内公司股权）不能合法有效，境外的部分（开曼）再合规也是会受到挑战的。

U&I Group创始合伙人边疆：依据您提到的瑞幸实控人家族信托一事，其是否会被击穿。我们须至少关注两点：一是信托财产的来源，须是合法所得，如不存在债务债权关系。二是整个信托要素所涉及的司法管辖区域，包括自然人、信托直接资产及间接持有的核心资产，如围绕瑞幸的陆氏信托，就分别涉及到了中国、美国和开曼的相关法律。因此一个良性可持续发挥作用的财富架构即如同我们图示的保护伞一样，即我们常说的“伞形财富架构”。实控人及家族成员作为被伞保护的对象，通过家族信托/基金会，根据不同给的连接点（SPV）合理持有不同类型的资产。

从整体结构来看，在确保控制权，实现所有权分离的前提下，实现税务筹划、资产隔离、隐私保护及财富传承的功能。

再者，从图例中大家可以清晰的看到信托关系组成的三个核心要素，委托人、受托人及受益人，合法有效的信托，首先需要满足三个确定性条件，即：意思表示的确定性、信托标的确定性和受益人确定性。顾名思义，我在设立时，就要理清为什么去设立，放入信托的资产具体是什么，以及未来谁会从信托中受益。这里我要再讲一个关键点，受益人不仅仅可以是指名道姓的某一位，更可以说成兄弟姐妹，直系亲属，或者旁系血亲三代以内，范围可以确定也是可以的。这也是为何大家看到的众多公众公司的信托披露信息中，即包含某位具体受益人的名字（如委托人本人）也包含子女或直系血亲，这种不显名，但可以确定的范围。

另外区别于大家对于国内民法物权理解，即：一物一权。在海外的信托中，委托人设立的民事信托可放心的将多样性类型的资产放入受托人名下，而非单一的现金资产，这很大程度上归功于英美法系下信托对财产“两种所有权”的制度，即：普通法所有权和衡平法所有权。普通法所有权可以与国内物权法的界定一致，也就是说委托人将其资产的所有权转移给了受托人，受托人享有法律意义上的财产所有权（legal title），而为确保坚定贯彻信托的理念“受人之托，忠人之事”，受益人同时享有实质所有权，因此一方面信托资产如因受托人道德行为造成的损失，受益人可以依法追诉赔偿，其次受托人也不会因为所管理的信托资产出现风险，如股权纠纷，承担对应的法律责任。

下来我们再深入一步，以离岸信托的代表法案及结构——VISTA信托从四点进行说明：

1.     强化控制

打破常规，委托人依据VISTA具体条款设立的离岸信托，合法弱化了受托人的权利。其次通过董事职位原则，确保受托人通过制定董事任免规则，间接的对受托人持有的第一层BVI公司的日常管理进行控制。并且基于境外私人信托有限公司（PTC）这种特殊公司形式，家族企业可以通过家族成员成立仅为自己家族服务的PTC。当然PTC的具体知识我们也将在下篇展开讲解。

2.     灵活管理

VISTA信托同时规定委托人可以通过信托文书在有条件的赋予受托人对应的权利，因此受托人可以在委托人的意愿范围内发挥其专业能力。同时自13年法案修订后，根据VISTA设立的信托允许通过联合受托人，自此基于更多无法在BVI当地获取信托牌照的专业机构，更灵活的空间，去通过委托人的PTC协助，作为联合受托人协助管理其信托资产。

3.     司法隔离

依据VISTA成立的信托，明确要求在信托文书中注明其信托条款适用于VISTA。且鉴于VISTA仅允许指定的BVI公司股权作为直接信托资产，从而为设立的离岸信托，进一步明确了其司法管辖权。

4.     代际适用

传统的英国信托的针对永续原则和挥霍者问题存在两个缺陷，VISTA的出台则近乎完美的解决了这两个缺陷为家族及企业传承所带来的的隐患。首先VISTA明确信托存续的时间可以是360年，按照一般个人的生命周期来计算，VISTA下的信托可以延续几代，且在没有到期前，可以通过对信托文书条款的修缮，让其继续。其次VISTA对一般信托中的“受益人终止”原则有排他性。VISTA规定，只要信托文书明确约定在一定期限内受益人无权终止信托，那么任何一个受益人或全体受益人联合起来均不得要求转让指定股份或终止信托。这样极大保障了信托资产不会因为受益人的各类负面行为而受到影响。

*图为VISTA信托的应用

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